En todo aviso o promoción deberá manifestarse que las
tasas de rentabilidad allí utilizadas se calculan de acuerdo con las
definiciones dadas por la Superintendencia Bancaria en la presente
circular; así mismo a todo deudor, que así lo solicite, deberá
explicársela la tasa de interés o de descuento, utilizando las
definiciones de la presente circular.
18) Cobro de cláusula penal
Algunos establecimientos de crédito han adoptado en
sus pagarés de cartera ordinaria la utilización de una cláusula por
medio de la cual se prevé el cobro de una pena adicional a los intereses
moratorias para el caso de incumplimiento del deudor.
Al respecto, cabe anotar que este tipo de cláusula
corresponde a la denominada por el artículo 1592 de nuestro Código Civil
como cláusula penal y que la finalidad de esta figura es idéntica a la
de los intereses rnoratorias por cuanto las dos procuran sancionar al
deudor que incumple en el pago. Como sabemos, tanto la cláusula penal
como los intereses moratorias tienen la característica de exonerar al
acreedor de la carga de probar que sufrió un perjuicio, así como la
cuantía del mismo, por cuanto la cantidad pactada entre los contratantes
a título de sanción constituye la estimación convencional y anticipada
de tales perjuicios y así se estará a esa estimación convencional antes
que a la legal y aún a la judicial. En el sentido indicado es que debe
darse aplicación al artículo 65 de la Ley 45 de 1990, ya que esta norma
aclara cuáles sumas deben entenderse incorporadas en el concepto de
intereses moratorias.
Por todo lo anterior, resulta incompatible la
existencia simultánea de cláusula penal e intereses moratorias, por
cuanto ello constituiría la aplicación para el mismo caso de dos figuras
que tienen idéntica finalidad y se estaría así cobrando al deudor dos
voces una misma obligación, como es la de pagar por su retardo o
incumplimiento.
En consecuencia, se impondrán las sanciones
pertinentes cada vez que se compruebe su utilización por parte de algún
establecimiento de crédito.
i. Otorgamiento de crédito a entidades estatales
En todos aquellos casos en los cuales se pretenda
celebrar una operación de crédito público o sus asimiladas con las
entidades estatales del orden nacional, definidas en el artículo lo. del
decreto 2681 de 1993, previamente a la firma del mismo, sin excepción,
deberá exigirse la presentación de la autorización expedida por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público de conformidad con lo
establecido en el mencionado decreto.
j. Requisitos para el otorgamiento de créditos a cargo
de entidades públicas territoriales.
El otorgamiento de créditos a entidades públicas
territoriales y sus organismos descentralizados se encuentra gobernado por
reglas que imponen a las entidades vigiladas una particular diligencia en
el análisis sobre la capacidad de pago y endeudamiento. En esa medida y
dado que este tipo de entes se rigen por condiciones especiales, se
considera necesario impartir las siguientes instrucciones con el objeto de
promover una adecuada administración del riesgo de cartera y el
cumplimiento de las normas vigentes sobre endeudamiento territorial:
1. Regulación vigente
En la celebración de operaciones de crédito público
y sus asimiladas con entidades territoriales y sus organismos
descentralizados, se deberán observar las reglas contenidas en el
parágrafo 2°. del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y las contenidas en
la Ley 358 de 1997, especialmente en relación con la capacidad de pago y
los procedimientos diseñados en los casos en que se superen los límites
de endeudamiento de las entidades territoriales, así como las
establecidas en el Decreto 2187 de 1997.
2. Destinación de los recursos de financiación
De acuerdo con lo establecido en la ley, las entidades
territoriales no están autorizadas para dar una destinación diferente a
los recursos de financiación de aquella señalada en el presupuesto para
las rentas que se pignoran como garantía, cuando éstas tienen
destinación específica. Ello significa que las actividades a financiar
deben ser concordantes con tales objetivos, de tal manera que en la
celebración de operaciones de crédito público, las entidades vigiladas
deben verificar el cumplimiento de esa premisa legal. En tal sentido, las
entidades deberán verificar que los recursos que se obtengan serán
destinados a financiar gastos de inversión de acuerdo con lo señalado en
el parágrafo del artículo 2o de la citada ley 358, salvo aquellos
créditos de corto plazo, los de refinanciación de deuda vigente o los
adquiridos para pago de indemnizaciones de personal en procesos de
reducción de planta.
3. Capitalización de intereses
Se ha observado que las entidades financieras estipulan
mecanismos de financiación en los que se estructura una capitalización
de intereses, los cuales pueden ser intrínsicamente aceptables, pero no
con el objetivo de mantener inactiva la atención de la deuda por un
término relativamente considerable, sin que pueda evaluarse durante el
mismo la capacidad de pago del deudor y, por ende, la calidad del crédito
concedido en tales condiciones. Este mecanismo conduce a que no se revele
en forma adecuada el servicio total de la deuda e impide ejercer el
control sobre el límite de endeudamiento de las entidades territoriales
previsto en la ley 358 de 1997. En estos casos, el establecimiento de
crédito deberá verificar que la entidad territorial cumple además con
la relación saldo de la deuda/ ingresos corrientes establecido en el
artículo 6o. de la ley 358, cuando a ello hubiere lugar.
4. Garantías
Se ha establecido que en ocasiones las entidades
territoriales comprometen ingresos o rentas de vigencias futuras con base
en proyecciones. En tal sentido, los establecimientos de crédito deben
tener en cuenta que tales estimativos son inciertos y que ello supone la
asunción excesiva de riesgos toda vez que la cobertura de la garantía
puede resultar insuficiente.
Igualmente, se han detectado prácticas consistentes en
que los establecimientos de crédito aceptan la pignoración de rentas o
ingresos que han sido previamente comprometidos para asegurar otras
obligaciones, bien por desconocimiento del gravamen existente o por
cualquier otra causa, lo cual trae como consecuencia una inoperancia de la
garantía así constituida en el momento en que la entidad financiera deba
recurrir a ella. En tal sentido, es preciso que los establecimientos de
crédito den estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3o del
decreto 2187 de 1997, en concordancia con lo señalado en el numeral 1.1,
capítulo segundo Título Segundo de la presente Circular, evaluando los
criterios establecidos en el artículo 32. del Decreto 2360 de 1993,
particularmente la eficacia de la garantía.
De otra parte, en aquellos eventos en los cuales las
entidades territoriales otorguen garantías consistentes en la
pignoración de rentas o ingresos, los establecimientos de crédito
deberán verificar que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo
11o. de la Ley 358 de 1997. En este sentido, la garantía sólo será
admisible, para los efectos de los cupos individuales de crédito, si la
inversión a financiar tiene como finalidad la provisión de los mismos
servicios, actividades o sectores establecidos en la ley para la
destinación de los ingresos. Para tal efecto, deberán observarse los
siguientes requisitos:
4.1. Se deberá exigir a la respectiva entidad
territorial el Certificado de Registro de la Deuda que expiden las
correspondientes contralorías de conformidad con lo dispuesto en el
parágrafo del articulo 9o. de la Resolución Orgánica 03889 de 1996 de
la Contraloría General de la República.
4.2. Para los efectos de los cupos individuales de
crédito previstos en el decreto 2360 de 1993, los establecimientos de
crédito no podrán aceptar como garantías admisibles las pignoraciones
de rentas que hayan sido comprometidas para asegurar otra obligación. En
aquellos eventos en que la cuantía del crédito no haga necesaria la
sujeción a las normas contenidas en el decreto 2360 de 1993, sobre cupos
individuales de crédito, esto es, que no se exceda el límite del 10% del
patrimonio técnico, en todo caso, el establecimiento de crédito deberá
verificar que las rentas no hayan sido pignoradas anteriormente a otras
entidades financieras.
5. Límites a los niveles de endeudamiento
Las entidades vigiladas al otorgar crédito a las
entidades territoriales deberán en todos os casos verificar que los
mismos no superen límites a los niveles de endeudamiento consagrados en
la ley 358 de 1997.
En aquellos eventos en que, de acuerdo con las reglas
sobre límites de endeudamiento contenidas en la ley 358 de 1997, las
entidades territoriales requieran autorización emanada de autoridad
competente para realizar operaciones de crédito público, las mismas
deberán ser exigidas sin excepción antes de su celebración.
En todos los casos el establecimiento de crédito debe
verificar que no se exceda el límite de endeudamiento previsto en la ley
para las entidades territoriales. Al respecto, deben seguirse las
siguientes reglas:
a) Por virtud de lo previsto en el artículo lo de la
Ley 358197, en concordancia con el artículo 364 de la Constitución
Política, el endeudamiento de las entidades territoriales no puede
exceder su capacidad de pago, la cual se presume que existe cuando los
intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operación de
crédito, no superan el cuarenta por ciento (40%) del ahorro operacional.
El ahorro operacional se calcula conforme la regla señalada en el
parágrafo del artículo 2o. de la Ley 358197, en cuyo caso, cuando se
registren niveles de endeudamiento inferiores o iguales al 40%, no se
requiere de autorización
b) Ahora bien, cuando el endeudamiento de la entidad
territorial se sitúe en una relación intereses / ahorro operacional
superior al 40% sin exceder el 60%, los establecimientos de crédito
podrán otorgarles crédito, sin que para el efecto se requiera de
autorización, siempre y cuando el saldo de la deuda de la vigencia
anterior no se incremente a una tasa superior a la variación del índice
de precios al consumidor (IPC) proyectado por el Banco de la República
para la vigencia, sin incluir la deuda atribuida a los pasivos pensionales
contenidos en la ley 100 de 1993.
c) En el caso de municipios que no sean capital de
departamento y que superen el saldo de la deuda en los términos del
literal anterior, los establecimientos de crédito solo podrán otorgar
créditos si la entidad territorial cuenta con la autorización de
endeudamiento de su respectivo gobernador del Departamento, o en su
defecto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuando éste conceda
la autorización de manera directa, condicionada ésta a la adopción de
un plan de desempeño.
d) En el caso de departamentos, distritos y capitales
de departamento que superen el porcentaje de crecimiento del saldo de la
deuda en los términos del literal b), los establecimientos de crédito
solo podrán otorgar créditos cuando la respectiva entidad territorial
cuente con la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, en cuyo caso se requiere la previa suscripción de un plan de
desempeño.
e) Los establecimientos de crédito se abstendrán de
otorgar financiación a cualquier entidad territorial que, presentando una
relación intereses/ ahorro operacional superior al 60% o una relación
saldo de la deuda / ingresos corrientes superior al 80%, no cuente con la
autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La Superintendencia Bancaria impondrá las sanciones a
que haya lugar por e¡ otorgamiento de créditos a las entidades
territoriales sin la verificación de la capacidad de pago de que trata la
ley 358 de 1997.
6. Planes de desempeño
De acuerdo con lo establecido en el artículo 9o. de la
Ley 358 de 1997, los planes de desempeño son programas de ajuste fiscal,
financiero y administrativo tendientes a restablecer la solidez económica
y financiera de las entidades territoriales.
Los establecimientos de crédito se abstendrán de
otorgar cualquier nuevo endeudamiento a las entidades territoriales que
incumplan el plan de desempeño a que se refiere el artículo 9o. de la
Ley 358 de 1997, salvo que tratándose de una nueva administración ésta
cuente con autorización para el efecto del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 24,
Capitulo 11 de la Circular Externa 100 de 1995 de la Superintendencia
Bancaria.
Esta Superintendencia impondrá las sanciones a
aquellos establecimientos de crédito que otorguen crédito a las
entidades territoriales sin observar lo dispuesto en los artículos 9o y
10o de la ley 358 de 1997, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
7. Mecanismos adicionales de verificación y
protección
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2o de
la Ley 358 de 1997, este Despacho estima necesario que los
establecimientos de crédito tengan en cuenta mecanismos adicionales que
les permitan evaluar en debida forma la capacidad de pago de dichas
entidades y contar con suficientes elementos de juicio para valorar la
seguridad de las operaciones realizadas. En tal sentido, este Despacho
considera que, entre diversos mecanismos, resulta preciso que los
establecimientos de crédito exijan de las entidades territoriales el
Certificado de Registro de la Deuda que expiden las correspondientes
contralorías.
Igualmente, la debida protección a la calidad de la
cartera concedida a tales entidades requiere la constitución de
provisiones que permitan atender adecuadamente los riesgos inherentes a
estos créditos, para lo cual deberán observarse las reglas especiales
contenidas en el numeral 24, Capítulo 11 de la Circular Externa 100 de
1995. Estas reglas deben aplicarse sin perjuicio de las reglas generales
para la evaluación y calificación de cartera contenidas en la citada
Circular.
La calificación de la cartera según las instrucciones
antes señaladas debe ser aplicada en forma concurrente. Eso significa que
en la evaluación de la misma deben tenerse en cuenta las dos clases de
límites indicados para efectos de ubicar los créditos en las categorías
correspondientes. En los casos en los cuales se excedan ambos limites, el
establecimiento de crédito deberá optar por aquel que remita a una
categoría de riesgo superior y, obviamente, cuando se exceda uno solo de
ellos se calificará en la categoría respectiva.
8. Elaboración de manuales internos
La Superintendencia Bancaria realizará los controles
necesarios a efectos de verificar el cumplimiento a las instrucciones
impartidas en la presente circular por parte de los establecimientos de
crédito, los cuales deberán adoptar los instructivos internos necesarios
para poner en ejecución las medidas señaladas.
9. Registro en la Dirección General de Crédito
Público
Con el fin de que las entidades sometidas al régimen
instituido por la Ley 358 de 1997 den cabal cumplimiento al precepto
contenido en el parágrafo 2o. del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 el
cual dispone que, para la ejecución de estas operaciones de crédito es
requisito indispensable proceder a su registro en la Dirección General de
Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se
considera conveniente que en las minutas de contrato de empréstito
interno que se acuerden con las entidades territoriales y sus organismos
descentralizados, se incluya una cláusula que obligue a que previo el
primer desembolso del préstamo, el prestatario, en cumplimiento de la
citada disposición, remita a la Dirección General de Crédito Público
copia autenticada del contrato de empréstito, para su consiguiente
registro.
Las instrucciones contenidas en este literal no serán
aplicables a las sociedades de economía mixta del orden nacional
departamental o municipal en donde el Estado participe en una proporción
inferior al 50% del capital de la sociedad.
K. Celebración de operaciones activas de crédito con
empleados públicos.
Este Despacho se permite consignar las precisiones que
adelante se realizan tendientes a la correcta aplicación de las normas
atinentes a la obligación de los empleados públicos de obtener
autorización del empleador en sus relaciones de crédito con las
instituciones financieras.
CAPITULO SEGUNDO
INSTRUCCIONES GENERALES RELATIVAS A LAS GARANTIAS
1. GARANTIAS ADMISIBLES
De acuerdo con lo previsto en el artículo 3o., literal
b) del Decreto 2360 de 1993, una de las características de la garantía
admisible consiste en ofrecer n respaldo jurídicamente eficaz al pago de
a obligación garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor
derecho para obtener el pago de la obligación. Sin embargo, dicha norma
de ninguna manera está circunscribiendo las garantías admisibles a las
garantías reales como se observa sin lugar a dudas, en la enunciación
que de ellas hace el artículo 4o. del Decreto citado.
La interpretación armónica de las normas referentes a
garantías admisibles, permite concluir que ellas se refieren a que la
seguridad consista en un derecho real o personal que permita a la entidad
financiera acreedora, de ser incumplida la obligación garantizada,
obtener de manera eficaz y oportuna. el pago de la misma, incluso
coactivamente sin ser indispensable acudir ante la jurisdicción
ordinaria.
En tal sentido, es necesario hacer énfasis en que la
enunciación de garantías admisibles contenida en, el artículo 4o. del
Decreto 23193 no es taxativa; por ende, las entidades financieras pueden
aceptar como garantías admisibles aquellas seguridades que: conforme a la
evaluación que de ellas hagan, reúnan las características descritas en
el artículo 3o. del Decreto mencionado. La evaluación pertinente deberá
reposar en la entidad y mantenerse a disposición de esta
Superintendencia.
Bajo el esquema que se ha dejado expuesto, se considera
pertinente efectuar las siguientes precisiones adicionales respecto de
algunas garantías o seguridades admisibles:
1.1 Pignoración de rentas y operaciones de
crédito con entidades territoriales y entidades descentralizadas
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 3o del
decreto 2187 de 1997, las garantías otorgadas por las entidades
territoriales y sus entidades descentralizadas se evaluarán de acuerdo
con los criterios definidos en el artículo 3o. del Decreto 2360 de 1993.
Ahora bien, conforme al artículo 11 de la Ley 358 de
1997, y para los efectos de lo previsto en el literal d), artículo 4o.
del Decreto 2360 de 1993, cuando se pignoren rentas de las entidades
territoriales, de sus entidades descentralizadas o de las áreas
metropolitanas y dichas rentas deban destinarse; forzosamente a
determinados servicios, actividades o sectores establecidos por la ley, se
considerará dicha pignoración como garantía admisible, solo si el
crédito asegurado con la prenda tiene como objetivo único financiar la
inversión para la provisión de los mismos servicios, actividades o
sectores a los cuales deban destinar-se las rentas correspondientes.
Con todo, es preciso subrayar que es posible constituir
garantías sobre rentas de destinación, específica para respaldar
operaciones de sustitución de los créditos originales, es decir, para
contraer una operación crediticia cuyos recursos se destinarán a pagar
de manera anticipada otra obligación ya vigente. Lo anterior se considera
viable en razón que estas operaciones se interpretan como un acto de
gestión sobre el pasivo financiero en el cual se realizan algunas
modificaciones sobre la deuda inicial pero manteniéndose en todo caso el
propósito y monto de la operación.
1.2 Garantía personal
A términos de lo previsto en el literal 9), artículo
4o. del Decreto 2360 de 1994, es garantía admisible la garantía
personal, esto es, el aval o fianza de personas jurídicas que tengan en
circulación en el mercado de valores papeles con la mera garantía de su
patrimonio, siempre y cuando se trate de personas cuyos valores hayan sido
calificados como de primera clase por empresas calificadoras de valores
inscritas ante la Superintendencia del ramo. Esta garantía, respecto de
las operaciones con un mismo deudor o grupo de deudores, no podrá ser
superior al 15% del patrimonio técnico de la entidad acreedora.
1.3. Títulos valores entregados en garantía
De conformidad con lo previsto en el artículo 5o. del
Decreto 2360 de 1995, no será garantía admisible la entrega de títulos
valores del deudor. No obstante, de acuerdo con esta norma, será
garantía admisible la pignoración de títulos valores emitidos,
aceptados o garantizados por las instituciones financieras o entidades
emisoras de valores en el mercado público.
Precisa igualmente la norma que el establecimiento de
crédito no podrá calificar como garantía admisible el recibo de
títulos valores, acciones, certificados de depósito a término, o
cualquier otro documento de su propio crédito o que haya sido emitido por
su matriz o por sus subordinadas, con excepción de los certificados
emitidos por los almacenes generales de depósito.
En razón a que el endoso en garantía es un endoso
prenderlo, que los endosatarios en garantía en caso de concurso tienen
preferencia sobre los quirografarios y, que, en consecuencia, los títulos
valores pueden ser aceptados como garantías admisibles para los efectos
previstos en las normas.
